Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 17/2/2019 tarihli 7161 Kanun’ un 32. Maddesi ile, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri başlığıyla geçici 4. Madde eklenmiştir.

Söz konusu madde ile yapılan düzenleme sonucunda 4735 sayılı Kanuna;

  “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesih namelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Hükümleri eklenmiştir.

Bu hükümler çerçevesinde müteahhitlerin ihale konusu ve halen devam etmekte olan ya da fiyat artışları nedeniyle bitirilememiş olan işlerinin tasfiyesi veya devri ihale makamının oluru dahilinde yapılacak olup, tasfiye ve devir sonucunda vermiş oldukları teminatları iade edilecek ayrıca devir veya tasfiye tarihine kadar alınmış/alınacak olan hakkedişler dışında herhangi bir hak talebinde de bulunmaları mümkün olamayacaktır.

Burada Sosyal Güvenlik Kurumu'nun mevzuatı kapsamında dikkat edilmesi gereken iki önemli hususu bulunmaktadır.

Birincisi tasfiye edilen veya devredilecek olan iş nedeniyle eski müteahhittin Sosyal Güvenlik Kurumu'na olan borçlarından sorumluluğu ve ihale makamı nezdindeki teminatının durumu,

İkincisi ise işi devralan yeni müteahhittin müstakil işveren olarak kabul edilip edilmeyeceği veya başka bir ifade ile kendi adına işyeri dosyası açılıp açılmayacağı,            

Hususlarıdır.

Müteahhitlerin borçlarının istihkakından veya teminatından tahsiline ilişkin ilk hususla ilgili olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 90 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir.” hükmü yer almıştır.

Söz konusu hükme istinaden çıkarılmış olan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin;

 6 ncı maddesinin birinci, ikinci fıkralarında;

“İdarece işverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir.

 İdare, işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının olup olmadığını, üniteden yazı ile sorar. Ünitece, işverenin ve varsa alt işverenlerinin muaccel borcunun bulunmadığı hususu idareye bir aylık süre içinde yazı ile bildirilir. Yazı ile bildirilmediği sürece, idare tarafından işverene hakediş ödenmez.”

7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez.

             İdareye ihale konusu işle ilgili olarak işveren tarafından, borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmemesi halinde, idare, kesin teminatın mevzuatına göre kısmen veya tamamen iadesi imkanının başladığı tarihten itibaren on beş gün içinde durumu ilgili üniteye yazı ile bildirerek, işverenin Kuruma ihale konusu işin yapıldığı süreye ilişkin borcunun olup olmadığını sorar.”

Hükümleri yer almaktadır.

Belirtilen hükümler uyarınca tasfiye veya devredilen ihale konusu işlerle ilgili olarak müteahhitlerin sosyal güvenlik kurumuna prim ve/veya fark işçilik borcu ile idari para cezası borçlarının olması halinde  kendilerine ilişiksiz belgesi verilmeyeceği gibi  ihale makamları nezdinde  alacakları istihkaklarının olması halinde, söz konusu borçlarının bu istihkaklarından,  istihkaklarının olmaması veya ödenmesinin zaman alacak olması halinde ise teminatından nakde çevrilmek suretiyle tahsili yoluna gidilecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da müteahhittin, istihkak alacağının öncelikle eğer varsa işçi alacaklarına mahsup edilmesinden sonra kalan tutarının, teminatının ise idarenin teminatı irat kaydetmemesi koşulu ile sosyal güvenlik borçlarına mahsubu yoluna gidilecek olmasıdır.

İkinci husus olan İhale konusu işi devralan yeni müteahhittin sosyal güvenlik uygulaması kapsamında her ne kadar işi devralmış olsa da işi devralan olarak mı yoksa müstakil işveren olarak mı nitelendirileceğidir.

            Olması gereken,  ihale konusu işin ihale makamının muvafakati ile devri halinde işi devralan yeni müteahhit  ihale makamına teminat verip işi yapmayı taahhüt ettiğine göre Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde kendi adına müstakil bir işyeri dosyası açtıracak ve tescil tarihinden sonraki süredeki  her türlü sosyal sigorta yükümlülüklerini bu dosyadan yerine  getirecek ve işin bitiminde de kendi  faaliyet süresindeki bildirmiş olduğu işçilikler dikkate alınarak asgari işçilik değerlendirmesine tabi tutulacağıdır.

                Yukarıda belirtildiği gibi işlem yapılması gerekmekle birlikte sonraki müteahhitlerin isteği doğrultusunda ( sonraki müteahhittin işin bitiminde kendisinden önceki  müteahhittin bildiriminin de asgari işçilik değerlendirmesinde  dikkate alınacağını zannederek)   ısrarla eski müteahhittin dosyasında devir işlemi  yapılarak sosyal sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeyi istemeleri ve kurumun da bu talebi kabul ederek mevcut dosyada devir yaparak devralının işin yükümlülüklerinin aynı dosyadan  yerine getirilmesini kabul ettikleri hallerde de, işin sonunda  yapılacak olan ön değerlendirme ve araştırma işlemi ile gerektiğinde işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda düzenlenen müfettiş raporları üzerine yapılacak işlemlerin, işin devredildiği tarihten önceki ve sonraki sürelerde bildirilen işçilik miktarları her bir işveren yönünden ayrı ayrı değerlendirileceği dikkate alınarak  sonuçta değişen herhangi bir farklılık olmayacağından bu konuda ısrarcı olmamaları gerektiğidir.