5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 85. maddesinde, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı hükme bağlanmıştır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması  Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. Maddesinde  piyasadan hazır halde alınıp satılan malın projelendirme veya münhasıran bir talep üzerine üretimi yapılmayan malları ifade ettiği belirtilmiştir.

Yine aynı yönetmeliğin, 5. Maddesinde, ihale makamlarının piyasadan hazır halde alınıp satılan işleri bildirme yükümlülüğünün bulunmadığı, kesin teminatın iadesine ilişkin 7. Maddesi de teminat iadesi sırasında kurumdan ilişiksizlik belgesi aranmayacağını öngörülmüştür.

Ancak yönetmeliğin 6. Maddesinde ihale konusu işin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan işlerden olsa da  hakediş ödemesi sırasında prim  ve idari para cezası borçlarının sorgulanacağı hükmünü içermektedir.

Bu sebeple, ihale usulleri içinde yapılan piyasadan hazır halde alınıp satılan işlerde, her ne kadar ihale makamlarının ihaleyi bildirim ve teminat iadesi aşamasında kurumdan alınacak ilişiksizlik belgesi aranması yükümlülüğü bulunmasa da, bu gibi işlerde yükleniciye hak ediş ödenirken sosyal güvenlik kurumuna borcunun olup olmadığının sorgulanması ve teminat iade edilmiş olsa dahi kanunun 85. Maddesi kapsamına giren hazır halde alınıp satılan işler  nedeniyle asgari işçilik araştırması/bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarının tespit edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan benzer bir tereddüt de, ihale yolu ve ihale mevzuatı kavramları nedeniyle yaşanmaktadır.

 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, uygulanacak ihale usulleri başlıklı 18 inci maddesinde, idarelerce, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde,

a) Açık ihale usulü,

b) Belli istekliler arasında ihale usulü,

c) Pazarlık usulü,

uygulanacağı öngörüldüğünden, “doğrudan temin usulü” uygulanacak ihale usullerine ilişkin 18 inci madde içeriğinden çıkarılmıştır.

Bu husus Sosyal Güvenlik Kurumunun  hakediş ödenmesi ve teminat iadesine ilişkin usul ve  esasların açıklandığı   2008-88 numaralı  genelgesinde belirtilmiştir.

Anılan genelgede, doğrudan temin usulü ile yapılan mal veya hizmet alımları ile yapım işleriyle ilgili olarak ihale makamlarının söz konusu işi üstlenenleri Kuruma bildirme yükümlülüğü, yüklenicinin hak ediş ödemesine esas muaccel borcunun bulunup bulunmadığı hususunu sorgulama yükümlülüğü ve teminat iadesi sırasında Kurumdan alınmış ilişiksizlik belgesini isteme yükümlülüğünün bulunmadığı açıklanmıştır.

Ancak doğrudan temin usulü ile yaptırılan işlerde, teminat iadesi sırasında Kurumumuzdan alınmış ilişiksizlik belgesini isteme yükümlülüğünün bulunmamasına rağmen, asgari işçilik araştırma işlemi/incelemesi yapılıp yapılmayacağı,

-Yapılacak ise araştırma işleminde/incelemede esas alınacak asgari işçilik oranının tespiti için konunun Asgari İşçilik Tespit Komisyonuna intikal ettirilip ettirilmeyeceği,

-İhale makamlarıyla ihaleli işe ait bilgilerin temini için yazışma yapılıp yapılmayacağı, cevap verilmesi veya geç cevap verilmesi durumunda ilgili idare aleyhine idari para cezası uygulanıp uygulanmayacağı,

hususlarında tereddüt yaşandığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

85. beşinci fıkrasında, Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankaların, bu maddenin uygulanmasıyla ilgili olarak, Kurumca istenilecek bilgileri ve belgeleri yazılı olarak en geç bir ay içinde Kuruma vermeye mecbur bulundukları,

90. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşların ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşların, kanunla kurulan kurum ve kuruluşların, ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlü oldukları,

İşverenlerin hakedişlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödeneceği, kesin teminatlarının ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edileceği,

102.  maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, 85.  maddenin beşinci fıkrasında belirtilen yükümlülüklerini belirtilen sürede yerine getirmeyenlere, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanacağı,

hükümlerine yer verilmiştir.

Ayrıca, Kanunun 90.  maddesine istinaden hazırlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı ikinci maddesinde bu Yönetmeliğin, idarelerin ihale yoluyla yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri kapsadığı öngörülmüştür.

İhale, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri; ihale usulü, bu işlemin gerçekleştirilebilmesi için izlenen yöntemleri; ihale mevzuatı ise genel anlamda, bu hususta yayınlanmış olan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve genel talimat olmak üzere tüm yazılı belgeleri ifade etmekte olduğundan ihale usulleri kapsamına girmeyen bir işlem veya yöntem de yazılı olarak belirtilmiş olması kaydıyla mevzuatın içinde yer almaktadır.

Buna göre, Kanunun 85. maddesindeki ihale mevzuatı ifadesi ihale usulleri kapsamına girmeyen işleri de kapsamına aldığından, Kanunun 90.  maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlarca ihale usulleri kapsamına girmemekle birlikte ihale mevzuatı kapsamında yaptırıldığı anlaşılan işlerde de asgari işçilik araştırması/incelemesi yapılması gerekmektedir.

Bu bağlamda, doğrudan temin usulü ile yaptırılan işlerin işçilik gerektiren bir iş olması, diğer bir ifade ile söz konusu işlerin ikmali için sigortalı çalıştırılmış olması halinde;

1-İdare tarafından ilişiksizlik belgesi istenilmeden teminat iade edilmiş olsa dahi 5510 sayılı Kanunun 85. maddesinin ikinci fıkrası gereğince asgari işçilik araştırma işlemi yapılarak fark işçilik prim borçlarının tahsili cihetine gidilecektir.

2-Yapılacak araştırma işleminde esas alınacak asgari işçilik oranının Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ eki listede bulunmaması veya idarece akreditif bedeli ödenmesi ya da ihale bedeli dışında kısmen veya tamamen malzeme verilmek suretiyle yaptırılması durumunda, asgari işçilik oranının tespitini teminen konu Asgari İşçilik Tespit Komisyonuna intikal ettirilecektir.

3-İhale makamlarınca, asgari işçilik uygulamasıyla ilgili Kurumca istenilecek bilgi ve belgelerin bir aylık süre içinde verilmemesi halinde ilgili idare aleyhine Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi gereğince idari para cezası uygulanacaktır.